Jacobins contre Montagnards, si l'État s'efforce de décentraliser ses compétences, certaines collectivités territoriales refusent de se voir imposer des charges d'enseignement nouvelles, alors que d'autres réclament au contraire davantage de liberté³. Si la contractualisation de l'enseignement privé n'est plus guère contestée actuellement, son système de financement en revanche relance la querelle entre l'État et les collectivités locales⁴. Bien qu'une réponse partielle ait été proposée en 1985 et 1994, l'enseignement en France demeure un service public inséré dans la catégorie des services nationaux à fondement constitutionnel, requérant une direction centralisée et la question restant très politisée, il semble difficile pour l'heure de songer à une plus large indépendance des collectivités locales en matière d'enseignement⁵. Cependant, les collectivités territoriales conquièrent toujours plus de compétences et revendiquent une réforme du système, s'appuyant paradoxalement sur les décisions du Conseil Constitutionnel de 1985 et de 1994 qui, certes limite leur liberté, mais qui entrouvre la porte à une réforme. 

En attendant, un besoin de financement local se fait crucial, tant dans l'enseignement privé, qui affronte des problèmes d'investissement, que dans le secteur public qui voit s'accroître ses zones d'enseignement prioritaire (ZEP) ainsi que ses problèmes scolaires (nombre d'élèves par classe, la violence à l'école, etc.)⁶. Qui mieux que les collectivités locales peut faire face aux problèmes de l'enseignement, elles qui, par leur proximité, connaissent le mieux les problèmes que des établissements d'enseignement privé de leurs localités et leurs besoins en ressources⁷ ? Et comment, même s'il le souhaitait, l'État pourrait-il prendre en charge l'ensemble de l'enseignement ? La doctrine majoritaire considère qu’une telle solution de fond, est à écarter puisqu'elle relève de la "Mission impossible", financièrement et politiquement. 

En effet, si le rapport Vedel a montré que l'état matériel des établissements privés réclamait des mesures d'urgence, il a également fait la démonstration de la difficulté à gérer l'infrastructure éducative de l'ensemble du pays dans la situation économique actuelle. Et si les dernières grèves des lycéens d'octobre 1998 et d'avril 2000⁸ font une large place aux revendications de moyens pour des bonnes conditions de travail dans les établissements publics, comment l'État pourrait-il prétendre prendre en outre l'énorme poids financier de l'enseignement privé ?⁹ Les manifestations de 1984 en faveur de l'enseignement libre, puis celles de janvier 1994 pour celui laïc, ont fait la démonstration de la difficulté de faire accepter un système totalement libéral ou entièrement laïque : la nécessité d'une conciliation entre les deux enseignements demeurée¹⁰, même si elle est sortie provisoirement de l'actualité politique¹¹. Réclamée par une partie la doctrine¹², la prochaine réforme devra entreprendre une modification du système de contractualisation qui ne peut ignorer la loi Falloux. Tâche difficile si l'on considère la forte sensibilité qui existe encore en France sur ce sujet¹³ ainsi que le contexte politique de Cohabitation actuelle guère favorable pour lancer un tel débat. 

Toutefois, même si l'entreprise apparaît difficile, certaines personnes se sont efforcées de sortir de l'impasse en faisant appel à divers mécanismes. Ainsi, lors de la réforme Savary, F. Mitterrand a proposé le recours au référendum, mais en fut empêché par une forte opposition sénatoriale ainsi que certains partisans de la Gauche. Du côté de la droite, la révision de la loi Falloux par référendum a été esquissée par le Président de la République actuel qui a promis une consultation populaire sur l'enseignement, avant même que la réforme constitutionnelle de 1995 ne le lui permette grâce à l'article 11. 

Ce projet de réforme pourrait porter sur l'élargissement du système contractuel aux investissements, ainsi que sur le principe général de parité de traitement entre l'enseignement public et privé sous contrat et, l'enseignement privé étant majoritairement associé au service public, cela nécessiterait la réforme de la loi Falloux. Néanmoins, un tel projet reste improbable à court terme si l'on considère que le référendum est une arme à double tranchant qui peut se retourner contre celui qui l'a proposé, comme cela s’est déjà produit en 1969¹⁴. D'autant plus improbable, que cette consultation exige une proposition, soit gouvernementale, soit conjointe des deux assemblées parlementaires, sauf consensus cohabitationnel. 

Encore moins improbable, si l'on tient compte des derniers "accrochages" politiques entre la droite et la gauche lors des dernières propositions gouvernementales de réforme constitutionnelle relatives à la réforme de la justice, de la ratification de la Charte européenne des langues régionales et du statut constitutionnel de la Corse¹⁵. Quoi qu'il en soit, cette procédure reste un "Joker" présidentiel en cas d'opposition parlementaire ou de crise politique avec le gouvernement ; F. Mitterrand l'avait bien compris¹⁶. 

Il serait également envisageable que le législateur élabore un texte de réforme du financement de l'enseignement privé¹⁷, sans bouleverser le système actuel de coopération entre les deux enseignements, tout en réformant la loi Falloux. Si l'idée d'association de l'enseignement privé avec le service public est actuellement acceptée par la majorité de la doctrine et par la gauche, comme l'a montré A. Savary en 1984, elle demeure perfectible. Et si le financement public des établissements d'enseignement privé sous contrat s'avère nécessaire, ne s'accompagne pas pour l'heure de tous les contrôles appropriés pour éviter des dérives financières conduisant parfois à un enrichissement sans cause ou au gaspillage.

Ayant montré que, contrairement aux considérations du juge constitutionnel en 1994, l'égalité de traitement financier entre les établissements publics et privés n'est aujourd'hui pas atteint et que l'éventuel déséquilibre financier qu'il redoute n'est guère à craindre, il nous semble possible que le législateur puisse poursuivre les réformes entamées en matière de traitement financier paritaire en prévoyant davantage de contrôle. En effet, l'égalité réclamée par le Conseil Constitutionnel en matière d'enseignement s'avérant difficile à appliquer entre les deux systèmes d'enseignement et entre établissements d'un même secteur, la réforme à adopter devra garantir davantage un système de liberté de financement contrôlé par différents mécanismes. Ainsi, l'idée proposée par A. Savary en 1984, d'un service public décentralisé appliquée à l'enseignement, nous semble à reprendre puisque le secteur catholique – le plus concerné –, était d'accord avec la quasi-totalité de la réforme, notamment l'élargissement et le renforcement du système contractuel au niveau local, l'insertion des établissements privés aux établissements publics locaux d'enseignement (EPLE) qui contrôleraient la prestation du service éducatif à l'intérieur de chaque collectivité et qui jouerait un rôle de médiateur entre les enseignements public et privé.

Cette idée reste donc à perfectionner et à actualiser et la législation en vigueur requiert trois réformes principales : une nouvelle répartition des compétences et des responsabilités entre l'État, les collectivités territoriales et les établissements éducatifs¹⁸, une réforme fiscale ainsi qu'une nouvelle fonction publique éducative au niveau local. La réforme Bourg-Broc devrait également être perfectionnée puisque la loi du 21 janvier 1994 a été vidée de son article principal qui prévoyait la liberté locale en matière de financement d'investissements.

Afin d'être accepté par le Conseil Constitutionnel, cet article devrait mieux satisfaire des conditions objectives garantissant une égalité de traitement financier entre les enseignements public et privé. Mais faute d'une définition exacte du contenu de ces conditions et de l'étendue de la compétence du législateur en matière d'enseignement, pour l'heure on ne peut que conjecturer. Ainsi, comme nous l'avons développé, certaines positions libérales prônent l'instauration d'un système à l'américaine tendant à conserver les actuels établissements d'enseignement (publics d'Etat, privés sous contrat et privés hors contrat)en lui en adjoignant de nouveaux financés par le système de "chèque éducatif" qui alloue directement aux familles les sommes que la collectivité attribue normalement à l'éducation. Munies de ce chèque, les familles s'adressent à l'école de leur choix, laquelle les endosse auprès du Trésor public. Ce système conçoit en outre la création d'établissements publics de collectivités territoriales administrés et financés au niveau local avec l'aide des familles, des établissements d'entreprises privées gérés par des particuliers décidant des méthodes et programmes, du recrutement des professeurs et des élèves, et enfin des établissements privés gérés par des associations et fondations sans but lucratif subventionnés par des personnes physiques et morales jouissant de déductions fiscales, mais avec les mêmes libertés que les établissements d'entreprises privées.

Un tel système, assez éloigné de la culture française, nous semble difficile à appliquer à court terme, et nous considérons que serait plus facilement applicable un système s'accordant davantage avec la Communauté européenne qui cherche à établir un équilibre entre marché et services publics¹⁹. Le Traité d'Amsterdam de 1998 n'a pas retenu les propositions françaises d'inscrire, parmi les objectifs de l'Union européenne, la défense du service public, mais, a néanmoins inscrit la notion de service d'intérêt économique général qui tient compte de la cohésion sociale²⁰. L'entrée de la France dans la Communauté européenne a fait évoluer son droit interne, afin d'être en conformité avec ses partenaires dans tous les domaines du droit. Ainsi, même si la France a fait des avancées législatives considérables dans le secteur de l'enseignement, elle ne garantit pas encore au niveau constitutionnel ni un principe de tolérance ni un principe général de parité entre l'enseignement public et privé. Pourtant, des pays comme l'Allemagne, la Belgique, l'Italie et le Royaume-Uni permettent l'enseignement religieux à l'intérieur des établissement publics en prévoyant, dans le respect de la liberté de conscience des élèves, que ces derniers puissent choisir entre un enseignement religieux obligatoire ou un enseignement moral et civique et ont adopté un système de financement paritaire et décentralisé entre les enseignements privé et public, laissant augurer que la France tiendra compte du droit communautaire lors d'une prochaine réforme.

Le traité de Maastricht ne comporte pas pour l'instant de dispositions concrètes à propos de l'enseignement scolaire, mais l’établissement dans les pays de l'Union d'une libre circulation des personnes et d'un droit égal de vote assurant les mêmes garanties de droit au travail et à l'éducation, laisse prévoir des évolutions. Le processus de reconnaissance mutuelle des diplômes à l'intérieur des frontières communautaires²¹ et les engagements du Conseil européen pour une politique commune de formation professionnelle²², sont des exemples d'une volonté déclarée des autorités gouvernementales des pays membres de lever les barrières à l'application du principe de libre circulation des personnes à l'intérieur de la communauté²³.

En matière de financement des établissements privés, différents organismes ont souligné l'avantage pour la France de les financer elle-même plutôt que de déléguer cette tâche à des particuliers ou des pays étrangers qui échapperaient plus facilement au contrôle de l'Etat²⁴. Pourquoi pas alors avec l'aide de la Communauté européenne qui ajouterait son droit de regard à celui de la France pour contrôler les établissements privés français, afin de lutter contre les sectes, de plus en plus internationales.

Nous songeons encore à un système européen de subsidiarité qui permettrait aux collectivités territoriales de financer l'enseignement privé à condition que ces sommes ne dépassent ni n'affectent les montants perçus par les établissements publics. Ce système, qui permettrait le financement des investissements des établissements privés, envisagerait des procédures de taxation ou de sanction pour tout établissement privé sous contrat qui dépasserait certains seuils de dépenses d'investissement annuelles par rapport à l'enseignement public²⁶. Un tel contrôle pourrait se combiner avec le système de "bon" ou "chèque" éducatif, dont nous venons de faire mention, mais modifié afin de permettre aux collectivités publiques de donner directement aux établissements privé sous contrat, et non plus par l'intermédiaire des familles, autant de chèques d'investissement que nécessaire dans la limite du montant alloué aux établissements publics²⁷. Est également envisageable un élargissement contractuel entre les collectivités publiques et les établissements privés, notamment par un système de concessions appliqué aux entreprises d'intérêt général²⁸ ou aux activités d'intérêt social comme les hôpitaux privés²⁹ ou le transport³⁰.

Dans le respect mutuel de chacun des deux secteurs, cette association prétendrait donc favoriser la notion d'intérêt général implicite dans le service privé subventionné, par exemple des établissements privés subventionnés par les collectivités publiques dans les zones prioritaires d'enseignement ou "sensibles" où sévissent violence et exclusion. Ces subventions spécifiques nécessiterait une modification du plafond des investissements prévu par la loi Falloux afin qu'il puisse atteindre les mêmes montants similaires que ceux autorisés pour l'enseignement public.

De même, l'article 69 de loi de 1850 pourrait être modifiée afin d'attribuer un local neuf aux établissements sous contrat situés dans de telles zones, car il apparaît plus avantageux pour certaines collectivités locales d'entretenir des locaux attribués par les collectivités publiques à des concessionnaires de l'enseignement privé que d'en construire des neufs³¹. La taille de l'établissement semblant présenter une forte corrélation avec la violence et le "climat général", la rénovation d'établissements privés accordés à des concessionnaires permettrait d'augmenter le nombre d'établissements dans ces zones "sensibles" et donc de restreindre les effectifs de chaque école du secteur. Ce système concessionnaire semble susceptible de soulager les obligations de certaines collectivités locales en permettant également l'élargissement du principe de parité, déjà en œuvre pour le traitement des maîtres et les frais de fonctionnement, aux investissements. Très favorables à cette idée de rapprochement entre l'enseignement public et privé, les jurisprudences du Conseil d'État et le Conseil constitutionnel esquissent d'autres solutions.

Comme nous l'avons montré, depuis plus d'un siècle le juge administratif a une attitude libérale en matière sociale en faveur des enfants de l'enseignement privé et; à partir de 1959, applique la parité entre les deux sortes d'enseignement pour les frais de fonctionnement (articles 4 et 5 de la loi du 31 décembre 1959 et article 27-5 de loi du 22 juillet 1983), le traitement salarial des maîtres sous contrat ainsi que leur système de sécurité sociale (article 2 du décret 8 mars 1978) et l'aide à l'équipement informatique (article 19-II de la loi 19 août 1986). Même si la décision École Alsacienne de 1990 du Conseil d'État semble interpréter favorablement l'article 69 de la loi Falloux sur les investissement aux établissements sous contrat, il refuse cependant d'élever la parité en principe général du droit comme le lui demande son Commissaire du gouvernement Frydman. A priori, cette solution paraissait pourtant facilement réalisable, puisque depuis les lois de décentralisation certains textes autorisaient les collectivités publiques à financer certaines dépenses d'investissements pour l'enseignement privé. Le juge administratif semble avoir été motivé par l'absence d'une législation plus uniforme en matière d'investissements entre les deux secteurs et probablement par la prudence. Ainsi que nous l'avons développé, le Conseil d'État continue à admettre des traitements discriminatoires en faveur de l'enseignement public en matière sociale (services extra-scolaires notamment), de fonctionnement (frais de location notamment) ou d'investissement (réparation et entretien des bâtiments par exemple). La jurisprudence administrative pourrait néanmoins continuer à effectuer des aménagements à l'article 69 de la loi Falloux allant dans le sens de la permission pour les collectivités locales d'effectuer des investissements dans les établissements privés ainsi que l'attribution de locaux neufs dans le respect de la parité. Les dérives financières des collectivités locales montrent l'urgence de ces aménagements, notamment une définition de la nature juridique de la garantie d'emprunt ainsi que de celle du contrat emphytéotique qui semble diviser aujourd'hui la doctrine. Certaines de ces questions commencent à être soumises au juge Constitutionnel qui pourrait se prononcer sur un autre principe susceptible de garantir la parité.

Comme nous l'avons montré, la décision du Conseil Constitutionnel du 23 novembre 1977 paraît donner implicitement valeur constitutionnelle au financement de l'enseignement privé lorsqu'elle considère que ce financement ne contrevient pas à l'obligation de l'État d'organiser l'enseignement public. Présomption renforcée par d'autres décisions intervenues en la matière en 1984, 1985 et 1994, qui laissent sous-entendre que l'aide de l'Etat aux établissements d'enseignement privé est au fondement de l'existence de la liberté de l'enseignement et qu'à ce titre, elle serait constitutionnelle et donc conforme à la tradition républicaine et aux principes, notamment ceux reconnus par les lois de la République. Par voie de conséquence, aux yeux de la doctrine majoritaire, il apparaît nécessaire que l'Etat finance cette liberté. Reste à savoir si un tel financement rentrerait dans la catégorie des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (PFRLR) dans laquelle entre déjà la liberté de l'enseignement.

Cependant, une telle démarche doit provenir du législateur, sous l'éventuel contrôle du juge constitutionnel. Ainsi, en matière d'enseignement, le législateur devra fixer clairement, comme cela s'est fait en matière de communication audiovisuelle³² et de financement politique³³, les règles de contrôle de cette liberté pour exclure toute inégalité. Bien qu'étroites, certaines lois, notamment celles de 1984, 1985 et 1994 s'avèrent des portes qui laissent à penser qu'un jour le législateur érigera en principe fondamental ce financement. F. Luchaire ne rappelle-t-il pas que lors de l'élaboration du futur article 34 de la Constitution de 1958, l'enseignement privé figurait dans la notion des principes fondamentaux de l'enseignement, laissant espérer que son financement pourrait lui aussi être élevé à un tel rang. Si cette disposition n'a pas été retenue par l'article 34, celui-ci confère néanmoins au législateur la compétence de déterminer de tels principes qui, sans équivaloir les PFRLR mentionnés par le juge constitutionnel peuvent toutefois jeter les bases nécessaires pour corriger les dysfonctionnements actuels dans le financement par certaines des collectivités publiques des investissements aux établissements privés.

Une telle démarche contribuerait à une meilleure parité entre les deux secteurs de l'enseignement et permettrait une protection constitutionnelle plus efficace par le juge. Mais pour l'heure et en son absence, le juge constitutionnel peut-il seul effectuer cette démarche ? Selon la jurisprudence même du Conseil Constitutionnel, il semble qu'au moins trois conditions doivent être remplies pour rentrer dans la prestigieuse catégorie des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République : la reconnaissance du principe par une loi républicaine, le caractère fondamental du principe et sa continuité républicaine³⁴. Déclarer que le financement de l'enseignement privé est un principe fondamental reconnu par les lois de la République ne serait pas difficile pour la Haute institution si l'on tient compte de l'état actuel du droit positif, de la position favorable de la doctrine et du droit européen³⁵. En effet, comme nous l'avons déjà exprimé, les lois de la République ont souvent autorisé le financement public de l'enseignement privé, et ne l'ont jamais expressément interdit³⁶ et quel meilleur prétexte que la loi Debré pour donner au financement un tel caractère ? Selon la doctrine majoritaire qui suit les considérations de L. Favoreu et L. Philip, ce financement serait l'une des conditions essentielles de l'existence de la liberté de l'enseignement, implicitement reconnue par le Conseil constitutionnel en 1977, 1985 et 1994. En outre, le juge constitutionnel lui-même n'a pas toujours exigé qu'un texte de loi mentionne explicitement ce caractère pour déclarer qu'un principe est fondamental³⁷.

Ainsi, ces deux conditions remplies, la troisième ne devrait poser de problèmes juridiques insurmontables, car de tradition républicaine depuis 1850 ce financement n'a jamais été contesté par le juge constitutionnel, qui bien au contraire, d'après sa jurisprudence, semble le considérer comme le corollaire des libertés de l'enseignement et de libre administration des collectivités locales. La seule contestation de cette continuité républicaine pourrait venir de l'interprétation doctrinale : les PFRLR du Préambule de la Constitution de 1946 ne s'appliqueraient selon les uns qu'aux principes reconnus avant cette date, et selon les autres il n'y aurait pas de limite temporelle³⁸. Si l'on suit ces derniers, les PFRLR de 1946 auraient été adoptés par le Préambule de la Constitution de 1958, permettant ainsi au Conseil Constitutionnel de puiser des PFRLR dans les lois des 7 février et 2 août 1947 (garanties de la presse écrite), mais aussi les lois Marie et Barangé de 1951 financement public de l'enseignement privé). Parmi ces auteurs, certains vont encore plus loin en estimant que le Constituant de 1946 n'aurait pas eu l'intention de reconnaître les seuls principes fondamentaux de la IIIe République, mais ceux de toutes les Républiques – "principes fondamentaux reconnus par les lois de la République" – sans spécifier une catégorie de lois ou de Républiques, ni même une période précise³⁹.

Ce qu'aurait confirmé la jurisprudence du Conseil Constitutionnel lorsque, dans ses décisions sur la liberté d'association de 1971 et de conscience de 1977, puise ses fondements dans la Déclaration des droits de l'homme de 1789. Pour notre part, en accord avec la doctrine majoritaire, nous estimons que les PFRLR sont une notion pour l'instant indéterminée⁴⁰, ni figée, ni encore moins illimitée⁴¹. Et, comme le soulignait J. Rivero, reste à savoir quelles lois, quelle République et quels principes sont concernés⁴² et s'il agit des lois seulement énoncées ou de celles effectivement appliquées de manière régulière par les Républiques⁴³, ou s'agit encore de tous les principes fondamentaux ou uniquement de ceux qui font référence aux droits et aux libertés⁴⁴.

De même, la notion de "fondamental" se prêtant à de multiples interprétations, le juge constitutionnel pourrait jouer sur cette polysémie de sens pour trancher dans un sens ou dans un autre. Quelle que soit l'interprétation retenue en matière de financement de la liberté de l'enseignement, cela ne pourra avoir que des répercussions sur la loi Falloux.

Au terme de cette étude, l’abrogation de la loi Falloux étant pour l’heure écartée, il nous semble pouvoir conclure que la réforme de la loi Falloux peut s'opérer plus facilement à l'heure actuelle à l'intérieur de la jurisprudence que par la voie législative, notamment au sein des juridictions administrative et constitutionnelle. Ainsi, cette dernière pourrait rejoindre la jurisprudence du juge administratif pour instaurer au niveau constitutionnel un principe de parité, d'équilibre ou d'équivalence favorisant le rapprochement entre les enseignements privé et public.

Quelle que soit la manière de parvenir à cette fin, cela requiert des concessions mutuelles : l'État devra garantir le respect du caractère propre des établissements privés et plus de liberté aux collectivités locales pour les financer, alors que le secteur privé devra accepter plus de contrôles financiers et administratifs de l'État et garantir plus largement la liberté de conscience des enseignants et des élèves. Ce rapprochement devrait cependant réserver un espace de liberté aux établissements qui ne désirent pas contractualiser, afin d'assurer le respect d’un des principes constitutionnels consacrés par les lois de la République et validé par le Conseil constitutionnel : la liberté d'enseignement, incarnée par la loi Falloux.

Son article 69 sera certainement modifié, mais en tout état de cause l'esprit de liberté engendré par la loi Falloux restera pour toujours inchangé.